Обшук. Що робити та як діяти.

Слідчий, прокурор, відповідно до абзацу 3 ч. 3 ст. 236 КПК України, не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Тож навіть якщо адвокат на початку обшуку відсутній, варто йому зателефонувати та запросити до участі. При цьому, варто пам’ятати, що відповідно до абзацу 2 ч. 5 ст. 236 КПК України, слідчий / прокурор не повинні розпочинати обшуку та мусять чекати на адвоката принаймні три години.

Таке очікування, по-перше, трохи зменшить запал слідчого, по-друге, дасть час обміркувати свої дії.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі, відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 236 КПК України, повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія.

Після ознайомлення з ухвалою про проведення обшуку необхідно звернути увагу на те, хто прийшов із слідчим. Необхідно перерахувати цих осіб, в тому числі понятих. Занотувати інформацію з їх посвідчень, якщо вони їх пред`явили; записати посади, прізвища; якщо вказані особи не представились, то записати як вони виглядали та в чому були одягнені; як звертались один до одного.

В подальшому може виявитись, що в протоколі обшуку слідчий вкаже не всіх працівників правоохоронних органів, які брали участь в проведенні слідчої дії. Цю обставину необхідно обов`язково буде зазначити до підписання протоколу в письмових зауваженнях. При розгляді справи в суді такі зауваження можуть мати значення для оцінки достовірності результатів обшуку та законності отримання доказів.

Необхідно звернути увагу, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 236 КПК України, слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті..

Фактично буває, що слідчий приступає до проведення обшуку в примусовому порядку незалежно від згоди обшуку ванної особи видати предмети та документи, які зазначені в постанові. Порушення не значне, але варте зазначити про нього в зауваженнях до протоколу.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, відповідно до абзацу 2 ч. 7 ст. 223 КПК України, здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

На практиці непоодинокі випадки коли фактично відшукуванням предметів чи документів, які цікавлять слідство, займається декілька працівників правоохоронних органів, які одночасно проводять обшук в різних приміщеннях. При цьому, до участі в обшуку залучається лише двоє понятих, які об’єктивно позбавлені можливості спостерігати за ходом обшуку, за діями слідчого та оперативних працівників. Також фактично не забезпечується технічна фіксація дій усіх залучених до обшуку працівників правоохоронних органів.

В даному випадку є підстави стверджувати що обшук частково проводився без участі понятих або без відповідної технічної фіксації, що є грубим порушенням вимог закону.

Вказані порушення необхідно фіксувати в ході обшуку. Робити записи, в яких зазначати час, місце (приміщення, частину приміщення, сховище, предмет меблів тощо) та особу, які проводили обшук в обстановці, коли поняті не спостерігали за ходом відшукування предметів або документів, які цікавлять слідство. Такі записи необхідні, по –перше, для того щоби зауваження на протокол носили конкретний характер, по-друге, на випадок виявлення та вилучення предметів або документів за обставин, які не можуть бути підтверджені понятими.

Приклад нотування перебігу обшуку наведений в Додатку №1.

Для подальшого доказування порушень, які допущені при проведенні обшуку, бажано залучати до його участі будь – яких незацікавлених осіб, які потім можуть бути допитані в якості свідків про хід та результати проведення обшуку.

Важливо пам`ятати: якщо двоє понятих не спостерігали безперервно за діями слідчого в момент коли ним були знайдені предмети або документи, які цікавлять слідство, є підстави стверджувати що такі докази здобуті незаконним шляхом.

Закон зобов`язує слідчого всі предмети та документи, які він вилучає, пред`явити понятим та перелічити в протоколі. На практиці, особливо, якщо вилучаються у великому обсязі бухгалтерські та інші документи, вони в протоколі не перелічуються і понятим не пред`являються.

Так, в протоколі обшуку слідчий може вказати про вилучення папок, коробок с документами, які опечатані стрічками з підписами понятих. Інколи слідчий може зазначити вид документів які знаходяться в кожній папці та кількість аркушів.

Особа, в якої проводять обшук, не мають реальної можливості примусити слідчого скласти детальний опис всіх документів та предметів, які вилучаються.

Проте учасники обшуку має право зробити свої зауваження на протокол обшуку до його підписання. Враховуючи, що викладення зауважень потребує часу, можливо зазначити в протоколі, що зауваження додаються на окремих аркушах.

Приклад формулювання зауважень на протокол обшуку наводиться в Додатку №2.

В зауваженнях обов`язково зазначити, що в протоколі не перелічені всі предмети та документи, які вилучаються; що предмети та документи вилучаються в папках (коробках) і фактично не пред`являлись понятим; папки (коробки) опечатані способом, який дозволяю получити доступ до предметів та документів без пошкодження стрічок, якими вони опечатані.

Додаток №1

приклад фіксування ходу обшуку

09:30

слідчий разом з невідомими особами в кількості п`яти чоловік увійшов до приміщення квартири і заявив що буде проводити обшук

09:35

Слідчий надав ПІБ, особи, в якої проводиться обшук, для ознайомлення ухвалу про проведення обшуку

09:37

слідчий відмовився назвати всіх осіб, які увійшли до приміщення разом з ним. особи, які увійшли разом зі слідчим, відмовились назвати себе та пред`явити документи, які посвідчують їх особу. Всього разом із слідчим увійшло п`ять осіб. Всі особи одягнути в цивільний одяг (форму), далі коротко охарактеризувати кожну з осіб та її одяг і присвоїти ім. номера: 1, 2, 3, 4, 5. В подальшому при фіксуванні ходу обшуку вказувати так Особа 1, Особа 2 і т.д.

10.05

ПІБ, після ознайомлення з ухвалою слідчого судді, заявив, що готовий видати документи та речі, які цікавлять слідство.

Слідчий вислухав заяву і перейшов до примусового обшуку приміщень.

11:45

Особа 1 і Особа 2 пройшли до приміщення кімнати. Поняті залишились у вітальні. Приступили до відшукування речей та документів.

12.12

Слідчий обшукує шухляди книжної шкапи, в дальньому правому куті від входу, поняті знаходяться біля входу і не мають можливості спостерігати за діями слідчого.

12:30

Особа 4 і Особа 5, які обшукували приміщення кімнати, щось знайшли і покликали до себе понятих. До цього обшук в приміщенні кімнати проводився за відсутності понятих. особа 4 пред`явила пістолет та упаковку набоїв понятим, пояснила, що знайшла вказані предмети у шухляді столу, розташованого у стіни зліва від входу у кімнаті. Огляд пістолета, номерів на ньому, набоїв не проводився. Потім Особа 5 поклала пістолет і набої в карман куртки, а поняті повернулись до вітальні.

17:30

Слідчий почав складати протокол обшуку. Слідчий знаходиться у вітальні. Поняті знаходяться в іншій кімнаті. Документи, які вилучаються знаходяться в коробках, окремо понятим та іншим учасникам обшуку не пред`являються, в протоколі зазначається номер коробки, в якій знаходяться документи.

Слідчий ігнорує пропозицію вказати в протоколі всі документи які вилучаються та пред`явити понятим кожен з документів, які вилучаються.

18:20

Особа 3 на виконання вказівки слідчого почала опечатувати коробки, в яких знаходяться документи. Паперові стрічки змащуються клеєм на наклеюються на коробку. Через деякий час, після підсихання стрічки відпадають. Особа 3 повторно змащує їх клеєм і намагається приклеїти до коробки. Стрічки при незначному зусиллі легко відокремлюються від поверхні коробки, при цьому зберігають свою цілісність та цілісність коробки.

18:55

Слідчий не вніс до протоколу Особу 2, 5, як учасників обшуку. Після зауваження ПІБ особи, в якої проводився обшук, слідчий просто запропонував Особам 2, 5 поставити підписи в кінці протоколу, не зазначивши посади та ПІБ Осіб 2, 5.

Додаток №2

приклад зауважень на протокол обшуку

  

Зауваження на протокол обшуку від 01 січня 2222 року проведеного в приміщенні квартири

Слідчий провів обшук примусово, хоча на початку ПІБ особи, в якої проводився обшук, заявив що бажає добровільно видати предмети та документи, які цікавлять слідство. Слідчий не надав можливості видати відшукуванні ним речі і документи видати добровільно.

Не вказані всі працівники правоохоронних органів які були присутні і фактично брали участь у відшукуванні та вилучення предметів і документів, які цікавлять слідство. Так, при проведенні обшуку були присутні Особа 2 (стислий опис зовнішності та одежі, як до неї звертався слідчий чи інші учасники обшуку), яка не вказана в протоколі.

Особи 2, 3, 4, 5 та слідчий проводили дії по огляду приміщень (частин приміщень, меблів, сховищ тощо) коли поняті не мали можливості спостерігати безперервно за їх діями, оскільки заходились в іншому приміщенні, кількість працівників, які одночасно відшукували і вилучали становила п`ять осіб, а понятих було лише двоє.

При цьому технічна фіксація обшуку здійснювалася за допомогою однієї відеокамери, за допомогою якої не були зафіксовані дії Осіб 2, 3, 4, 5 під час огляду приміщень (вказати яких самих та в який період часу).

Вилучені предмети і документи не пред`являлись понятим, а були вилучені папками (коробками) без складання опису і зазначення які саме предмети (документи) вилучаються

Папки (коробки) запаковані та опечатані у спосіб, який дозволяю получити доступ до їх вмісту без порушення цілісності упаковки та стрічок, якими вони опечатані.

Дата, підпис, ПІБ.

Підписи інших учасників із зазначенням, що заперечення вони підтримують.

адвокат Портянко Сергій
місто Кременчук