Визвольний присуд у справі про носіння зброї. Чи варто обтяжувати себе отриманням дозволів на зброю, як того вимагає 622-ий наказ МВС?

19 лютого 2018 року Печерський районний суд виправдав особу звинувачену у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Посилання на текст вироку в мережевому реєстрі судових рішень додається.

Мережею поширюється думка ніби вказаний вирок доводить, що без Закону про зброю неможливо притягнути особу до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК України.

Зокрема відповідна стаття була оприлюднена на сайті

Українська Асоціація Власників Зброї

.

Насправді вирок Печерського районного суду обґрунтований не відсутністю Закону про зброю, а відсутністю у вчинку обвинуваченого суспільної небезпечності, яка є обов’язковою ознакою злочину.

Довід про відсутність Закону про зброю та неможливість притягнути до відповідальності за ст. 263 КК України через порушення вимог інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року (надалі – Наказ 622) був факультативним, додатковим і не обов’язковим.

Важливо, що аргумент щодо неможливості притягнути особу до відповідальності за ст. 263 КК України до ухвалення відповідного Закону не був судом достатньо досліджений та належним чином розкритий у присуді від 19 лютого 2018 року. Тож і не може стати запорукою від притягнення до відповідальності при розгляді аналогічних справ.

Так, судом було досліджено особу обвинуваченого, який виявився митцем, та колекціонером. Ці обставини підтверджені книжками, до яких обвинувачений виготовив малюнки, та публікаціями в часописах.

Також під час розгляду справи було встановлено і доведено, що обвинувачений був затриманий, коли ніс щойно придбану зброю до місця зберігання колекції, а не просто носив багнет.

Суд слушно зауважив, що небезпека злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, полягає у можливості застосування зброї з метою заподіяння шкоди людям, а в даному випадку такої небезпеки вочевидь не існувало, тож суспільна небезпечність діяння обвинуваченого не підтверджена.

Після наведення обставин, з яких суд дійшов висновку, про відсутність суспільної небезпеки в діянні обвинуваченого, дуже стисло наводяться міркування про неможливість настання відповідальності за незаконне поводження зі зброє до ухвалення відповідного Закону, який би врегулював питання володіння зброєю.

При цьому, в основу аргументації покладена постанова Верховного Суду України від 03 березня 2014 року по справі №5-49кс13 про перегляд постанови Галицького районного суду м. Львова про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проведення мітингів. Перегляд було проведено у зв’язку із рішенням ЕСПЛ від 11 липня 2013 року, яким було встановлено порушення Конвенції про захист прав людини та основних свобод. (посилання на постанову ВСУ від 03 березня 2014 року додається)

Чи можна рішення ЕСПЛ від 11 липня 2013 року застосувати до випадків притягнення особи до відповідальності за поводження зі зброєю і чи буде вказане рішення достатньою підставою для виправдання особи в усіх випадках притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК України?

Рішення ЕСПЛ від 11 липня 2013 року не є індульгенцією від притягнення до відповідальності за вчинення діянь, передбачених ст. 263 КК України, оскільки, по-перше, обставини справи, розглянутої ЕСПЛ стосуються проведення мітингів, а не володіння зброєю, по-друге, висновок про неможливість відповідальності без Закону зроблений щодо відповідальності за порушення правил проведення мітингів, тобто стосується конституційного права на мирні зібрання та мітинги, а не будь-якого права, по-третє, ЕСПЛ встановив відсутність будь-якого нормативного акта, який би зрозумілим чином та відповідно до Конституції регулював порядок проведення мітингів, по-четверте, для випадків притягнення до відповідальності за зброю може бути застосована лише сукупність критеріїв, які на думку ЕСПЛ, характеризують належний Закон, і то навряд чи буде легко переконати суддю у доречності такої аналогії, по-п’яте, регулювання порядку надання дозволів на зброю досконаліше ніж регулювання права на мирні зібрання, по-шосте, є чинна позиція Верховного Суду України щодо розуміння поняття «належного закону» щодо питань притягнення до відповідальності за ст. 263 КК України.

Щодо врахування відмінностей в обставинах справи за якою ЕСПЛ ухвалив рішення від 11 липня 2013 року

Практику ЕСПЛ не можна застосовувати просто нарізавши потрібних цитат з рішення, без урахування обставин, та проігнорувавши решту. Тож в цьому випадку не вдасться висмикнути лише фразу про те, що «порядок організації проведення зборів має бути встановлений Верховною Радою України і виключно на підставі закону, оскільки саме законами України визначаються права та свободи людини і громадянина».

Вказану позицію можна буде застосувати лише у контексті обставин справи, а обставини у справі про оскарження притягнення до відповідальності за порушення порядку проведення мітингів геть не тотожні обставинам злочину, який полягає у володінні зброєю без дозволу.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 13 жовтня 2010 року щодо особи було розпочато провадження у справі про адміністративне правопорушення за ознаками частини першої статті 185-1 КУпАП, зміст якого полягав у тому, що він у час, місці та за обставин, зазначених в оскарженій постанові районного суду, «організував проведення мітингу та вуличного проходу без повідомлення про це» відповідного підрозділу органу місцевого самоврядування «не пізніше, ніж за два дні до дня проведення заходу», чим порушив правила локального нормативного акта.

Щодо відмінностей між правом на мирні зібрання та правом на зброю

Право громадян збиратися мирно та без зброї передбачене та гарантоване Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основних свобод. Право на зброю окремо Конституцією не передбачене, а є лише різновидом реалізації права на майно.

Майнові права регулюються цивільним законодавством, а до цивільного законодавства належать, крім Конституції та Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 4 ЦК України, також нормативні акти видані, у тому числі Міністерствами.

Щодо відсутності Закону, який би регулював порядок мирних зібрань, та нетотожність урегульованості питань мітингів та володіння зброєю

Так, Галицький районний суд міста Львова постановою від 14 жовтня 2010 року визнав особою винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 185-1 КУпАП, і при цьому зазначив, що він «незаконно провів мітинг (вуличний прохід) без відповідного дозволу на нього Львівської міської ради». Посилань на нормативний документ, що регламентував порядок проведення мирних зібрань, мітингів, вуличних походів, чи який би встановлював право органів місцевого самоврядування надавати дозвіл на проведення означених заходів, у судовому рішенні немає. Не наведено в постанові суду жодних мотивів стосовно недотримання особою строків завчасного сповіщення про день проведення мітингу, яке йому було постановлено за провину.

При цьому, хоча право на мирні зібрання і може бути обмежене судом, але у цьому випадку постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2010 року рішення про заборону громадській організації «Вартові закону», очолюваній притягнутою до відповідальності, проводити пікетування біля будівлі прокуратури Львівської області було ухвалене після події пікетування, яке відбулося напередодні, й, крім того, сама заборона починала свою дію з 19 жовтня 2010 року.

Тобто у справі, в якій ЕСПЛ ухвалив рішення від 11 липня 2013 року, взагалі не існувало акту, який відповідно до Конституції міг би обмежити право на мітинг: ані Закону, ані відповідного рішення суду.

У випадку зі зброєю ситуація відрізняється кардинально. Право на зброю не належить до конституційних прав і свобод, а питання набуття та реалізації права власності достатньо врегульовано і, відповідно до ст. 41 Конституції України, ст. 4 ЦК України та постанови ВР України «Про право власності на окремі види майна», Наказ №622 цілком собі пристойний та правовий нормативний акт.

Тому у випадку притягнення особи до відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 263 КК України, для обґрунтування тези «про відсутність Закону», яким врегульований порядок набуття права на зброю рішення ЕСПЛ від 11 липня 2013 року буде вочевидь замало.

Щодо сукупності критеріїв, яким на думку ЕСПЛ, має відповідати «належний Закон»

ЕСПЛ у рішенні від 11 липня 2013 року зазначив, що вислів «встановлено законом» означає не тільки те, що обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання мають ґрунтуватися на законі, але вимагає також, щоб нормативний акт, який регулюватиме такі обмеження, відповідав певним якісним характеристикам: був доступним, сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати зацікавленим особам можливість регулювати свою поведінку, бути здатним - за потреби, за відповідної консультації - передбачити міру, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія.

В питаннях регулювання права власності на зброю Наказ №622 достатньо зрозумілий і чіткий. Навряд чи кому спаде на думку стверджувати про свою необізнаності щодо необхідності дозволу на зброю.

Щодо належної урегульованості порядку отримання дозволів на придбання зброї

Майнові права регулюються цивільним законодавством. До цивільного законодавства, відповідно до ч. 5 ст. 4 ЦК України, належать нормативно-правові акти інших, крім Верховної Ради, Президента та Кабінету Міністрів, органів державної влади, якщо вони видані у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

Можливість обмеження цивільного обігу певних видів майна, була передбачена ЗУ «Про власність». Постановою ВРУ «Про право власності на окремі види майна» було затверджено переліки видів майна з особливим режимом та передбачено, що право власності на зброю набувається за дозволами органів внутрішніх справ.

За таких обставин буде доволі важко обґрунтувати протиправність Наказу №622 та переконати суд, що вказаний Наказ має бути проігнорований.

Щодо тлумачення Верховним Судом терміну «належного закону» в аспекті притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК України

При вирішенні питання, чи є незаконними носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 з наступними змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. N 292 ) та іншими нормативними актами.

Питання про відповідальність за незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами осіб, які ними користуються у зв'язку зі службовою діяльністю, вирішуються з урахуванням нормативних актів (інструкцій, правил, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами.

Таким чином, наразі чинною є позиція Верховного Суду України, що законність чи незаконність володіння зброєю визначається, у тому числі, з урахуванням положень Наказу №622.

Звісно Верховним Судом вказана практика може бути змінена. Про таку можливість нещодавно повідомила голова Верховного Суду Валентина Данішевська, сказавши: якщо ви зможете переконати суддю в тому, що бачення чи уявлення про зміст тієї чи іншої норми застаріле, і що сучасні умови життя вимагають іншого розуміння, то, думаю, що судді до цього дослухаються.

Підбиваючи підсумки хочу зазначити, що особисто я планую і надалі дотримуватися вимог Наказу №622, продовжуючи дозвіл на зброю у встановленому відповідною інструкцією порядку. Хоча, як адвокату, мені звісно цікаві справи тих клієнтів, які готові йти аж до Верховного Суду, намагаюсь відстояти свій власний погляд на питання володіння зброєю. )))

Додатки:

Вирок Печерського районного суду від 19 лютого 2018 року:

Постанова ВСУ від 03 березня 2014 року у справі №5-49кс13:

Стаття на сайті УАВЗ:

Інтерв’ю Володимира Бойка, в якому згадується вирок від 19 лютого 2018 року

ДОПОВНЕННЯ:

Правова позиція Верховного Суду щодо тлумачення терміну закон у зв'язку із притягнення до кримнальної відповідальності за проитправне поводженя зі зброєю, викладена у постанові ВП ВС від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к

Щодо кваліфікації дій засудженого за частиною першою статі  263 КК

53.  Наведені в касаційній скарзі доводи захисника про безпідставність застосування статті 263 КК у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю, не є обґрунтованими.

54.  Об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

55.  Поняття«закон» на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміна, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.

У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України «Про регламент Верховної Ради України».

У широкому значенні поняття «закон» охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.

56.  У КК термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.

57.  Якщо в КК поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».

У зазначений спосіб сконструйовані бланкетні норми, що містяться, зокрема, в абзаці другому частини першої статті 55 (строк позбавлення права обіймати певні посади як додаткового покарання у справах, передбачених Законом України «Про очищення влади»), частині третій статті 59 (визначення законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації), частині першій статті 74 і частині першій статті 86 (застосування амністії на підставі закону України), пункті другому Примітки до статті 2181 (вживання терміна «пов`язана з банком особа» у значенні, визначеному Законом України «Про банки і банківську діяльність»), статті 3661 (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції»).

58.  Коли ж у тексті КК слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.

59.  У такому значенні слово «закон» вжито у статті 263 КК. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.

60.  Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.

61.  Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим

постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з  наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція).

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям «закон».

62.  Тлумачення правових норм не може здійснюватись ізольовано від наслідків, які воно спричинить, зокрема з погляду захисту найвищих охоронюваних законом цінностей. Адже право не є «річчю в собі», а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в  Рішенні від 02 листопада 2014 року № 15-рп/2004.

63.  Верховенство права вимагає звернення насамперед до суті нормативних актів, покладених у їх основу принципів і мети в системному зв`язку з іншими джерелами національного законодавства і міжнародними стандартами. Зазначений підхід вимагає надання пріоритету внутрішньому наповненню правової норми над зовнішньою формою її вираження.

64.  Зміст і призначення закріпленої у статті 263 КК кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров`я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з вогнепальною зброєю як предметом, пов`язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціальнодозвільний спосіб.

65.  Водночас закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов`язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято. За таких обставин критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.

За умови ж застосування вузького підходу до розуміння поняття «закон» у статті 263 КК всі дозволи на зброю, що були видані і видаються на підставі Інструкції та Положення, не вважатимуться передбаченими законом, а всі без винятку дії щодо зброї, в тому числі санкціоновані відповідними дозволами, набудуть протиправного характеру. Або ж межу між законним і незаконним поводженням із цими предметами буде втрачено, абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.

Зазначені вище аргументи підсилюються тією обставиною, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо). З огляду на викладене, з урахуванням суспільно-політичної обстановки в Україні, вільний обіг зброї може унеможливити належне виконання державою свого міжнародного зобов`язання щодо захисту права людини на життя,  гарантованого статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

66.  Разом з тим відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 263 КК не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня - законом.

67.  Застосування бланкетної норми статті  263  КК у взаємозв`язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам статті 7 Конвенції, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння, лише на підставі закону.

68.  Конституційний Суд України в Рішенні № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розмежував загальний і конкретизований зміст бланкетної диспозиції норми кримінального закону.

Як зазначено в цьому рішенні, загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документарною формою відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті цієї статті (частини статті). Саме із загальним змістом відповідних правових норм пов`язана необхідність дотримання конституційних вимог про те, що виключно законом може визначатися діяння, яке є злочином, і положень статті 3 КК щодо того, що злочинність діяння визначається тільки цим Кодексом.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції Конституційний Суд України пов`язує з її деталізацією іншими нормативно-правовими актами, які наповнюють кримінально-правову норму більш конкретним змістом, однак не впливають на її загальне формулювання, закріплене у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК.

69.  Зміст бланкетної диспозиції статті 263 КК полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.

70.  Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої статті 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.

З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.

71.  Аналогічний висновок зробив Касаційний кримінальний суд у постановах від 04 грудня 2018 року у справі № 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к,з яким Велика Палата погоджується.

72.  З урахуванням викладеного, кваліфікація судом дій ОСОБА_1 , які виразились у незаконному зберіганні й носінні вогнепальної зброї, за частиною першою статті 263 КК є правильною.

адвокат Портянко Сергій
місто Кременчук